今日我们推出瞿同祖先生的“礼与服制”一文，此文更清楚地表明了瞿同祖先生对于“礼”“服制”“法”各个概念的理解。这对于理解瞿同祖先生“以礼入法”的思想有着重要的参考价值，特别是其中对于“服制”及其在礼法关系中的位置问题，值得读者思考。

瞿同祖与夫人赵曾玖及子女 (1941年)

礼与服制

文 | 瞿同祖

一、礼

封建时代维持社会、政治秩序，巩固等级制度，调整人与人之间的各种社会关系和权利义务的规范和准则。礼既是中国封建法律的渊源之一，也是封建法律的重要组成部分。

孔子说，殷因于夏礼，而有所损益，周因于殷礼，而有所损益。由此可知夏、殷时代已有礼。孔子又说，他能讲述夏礼和殷礼，但由于文献不足，他只能言之，却不能“征之”。孔子时代已是如此，后世就更无法知其究竟了。

周公制礼，典章制度较前代更为完备，发展到了“郁郁乎文哉”的程度，使孔子赞叹不已，宣称“吾从周”。周人本以“尊礼”著称，到了春秋时代，王室衰微，礼乐征伐自诸侯出，陪臣执国命，封建等级制度破坏，统治阶级内部对于礼任意僭用，礼崩乐坏，所以司马迁说，“孔子之时，周室微而礼乐废”。但由于周代礼制深入人心，仍为士大夫所向往，力图予以恢复。春秋时代，孔子以前的人，如师服、内史过等，与孔子同时的人，如叔向、晏婴、游吉等，论礼的很多。但论礼最多，并自成体系的首推孔子。他一生以诗书礼乐教弟子，《论语》中有34处记载孔子论礼。他从理论上说明礼的重要性，立身治国都非有礼不可。礼与仁义是儒家学说的核心。

（一）礼的本质

儒家鼓吹的理想封建社会秩序是贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，要求人们的生活方式和行为符合他们在家族内的身份和社会、政治地位，不同的身份有不同的行为规范，这就是礼。礼具有鲜明的阶级性和差别性。所以古人指出礼的特征为“别异”或“辨异”。春秋、战国和汉代论礼的人，一致强调礼的作用在于维持建立在等级制度和亲属关系上的社会差异，这点最能说明礼的含义和本质。荀子云：“人道莫不有辨，辨莫大于分，分莫大于礼。”又云：“故先王案为之制礼义以分之，使贵贱之等、长幼之差、知贤愚能不能之分，皆使人载其事而各得其宜。”《礼记》云：“礼者所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也。”又云：“亲亲之杀，尊贤之等，礼所生也。”韩非子云：“礼者……君臣夫子之交也，贵贱贤不肖之所以别也。”董仲舒云：礼者“序尊卑、贵贱、大小之位，而差外内远近新故之级者也。”《白虎通德论》云：礼所以“序上下、正人道也。”这些话都证明礼是有差别性的行为规范，决非普遍适用于一切人的一般规范。

《白虎通德论》

礼既是富于差别性、因人而异的行为规范，所以“名位不同，礼亦异数”。每个人必须按照他自己的社会、政治地位去选择相当于其身份的礼，符合这条件的为有礼，否则就是非礼。举例来说，八佾舞是天子的礼，卿大夫只许使用四佾，鲁季氏以卿行天子之礼，八佾舞于庭，孔子认为非礼，愤慨地说：“是可忍也，孰不可忍也？”树塞门和反坫是国君所用的礼，管仲采用，孔子批评他不知礼。历代冠、婚、丧、祭、乡饮等礼，都是按照当事人的爵位、品级、有官、无官等身份而制定的，对于所用衣饰器物以及仪式都有烦琐的规定，不能僭用。在家庭中，父子、夫妇、兄弟之礼各不相同。夜晚为父母安放枕席，早晨向父母问安，出门必面告，回来必面告，不住在室的西南角（尊者所居），不坐在席的中央，不走正中的道路，不立在门的中央，不蓄私财，是人子之礼。只有通过不同的礼，才能确定家族内和社会上各种人的身份和行为，使人人各尽其本分。“君臣上下父子兄弟非礼不定”，便是此意。

统治阶级内部和庶人都受礼的约束。所谓“礼不下庶人”，并非庶人无礼，只是说庶人限于财力、物力和时间，不能备礼，更重要的是贵族和大夫的礼不实用于庶人。例如庶人无庙祭而祭于寝。

（二）礼的范围

礼的内容繁多，范围广泛，涉及人类各种行为和国家各种活动。《礼记》说“以之居处有礼故长幼辩也，以之闺门之内有礼故三族和也，以之朝廷有礼故官爵序也，以之田猎有礼故戎事闲也，以之军旅有礼故武功成也。是故宫室得其度……鬼神得其飨，丧纪得其哀，辩说得其党，官得其体；政事得其施”，可见其范围之广，“君子无物而不在礼矣”。

（三）礼的作用

儒家认为，人人遵守符合其身份和地位的行为规范，便“礼达而分定”，达到孔子所说的“君君臣臣父父子子”的境地，贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别的理想社会秩序便可维持了，国家便可以长治久安了。反之，弃礼而不用，或不遵守符合身份、地位的行为规范，便将如周内史过所说的：“礼不行则上下昏”，而儒家所鼓吹的理想社会和伦常便无法维持了，国家也就不可得而治了。因此儒家极端重视礼在治理国家上的作用，提出礼治的口号。孔子说：“安上治民，莫善于礼”，《礼记》云：“礼者君之大柄也……所以治政安君也”，可见礼是封建统治阶级维持其统治的重要工具。“为政先礼，礼其政之本欤！”儒家认为推行礼治即是为政。师服云：“礼以体政”；孔子说“为国以礼”；晏婴说：“礼之可以为国也久矣”；《左传》引君子曰：“礼经国家，定社稷”；女叔齐云：“礼所以守其国，行其政令，无失其民者也”；荀子云：“国之命在礼”。从这些话里可以充分看出礼与政治的密切关系，国之治乱系于礼之兴废。所以荀子说：“礼者治辨之极也，强国之本也，威行之道也，功名之总也，王公由之所以得天下也，不由所以陨社稷也”；《礼记》云：治国以礼则“官得其体，政事得其施”，治国无礼则“官失其体，政事失其施”。结论是：“礼之所兴，众之所治也；礼之所废，从之所乱也”。显而易见，放弃礼和礼治，儒家心目中的理想封建社会便无法建立和维持了。

（四）以礼入法

儒家主持礼治，以差别性的行为规范即礼作为维持社会、政治秩序的工具，同法家主张法治，以同一性的行为规范即法作为维持社会、政治秩序的工具，原是对立的。在先秦百家争鸣的时代，儒、法两家各自坚持自己的主张，抨击对方的学说，互不相让。秦、汉法律都是法家拟订的。商鞅的秦法渊源于魏李悝的《法经》，萧何定汉律又承秦制，为法家一脉相承的正统，完全代表法家精神，为儒家所不能接受。汉武帝标榜儒术，法家逐渐失势，儒家抬头后，开始以儒家思想改变法律的面貌。汉儒在这方面的努力，主要表现在撰写法律章句来解释法律和以经义决狱两件事上。据《晋书·刑法志》，叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言，断罪所当由用者合26272条，7732200余言。以经义决狱者有倪宽、董仲舒、应劭等人，将儒家经典作为判罪量刑的标准，说明儒家思想在司法上发挥了实际作用，意义重大。自魏以后，儒家参与制订法律，他们更有机会将体现儒家中心思想的礼糅杂在法律条文里，使法律发生了重大变化，影响深远。商鞅定异子之科，民有二男以上不分异者倍其赋，与“父母在，不有私财”的礼背道而驰，为儒家人物贾谊等所深恶痛绝。魏时除异子之科，使父子无异财。

西汉时，"冬官"篇佚缺，河间献王刘德便取《考工记》补入。刘歆校书编排时改《周官》为《周礼》，故《考工记》又称《周礼·考工记》（或《周礼·冬官考工记》）。

《周礼》有八议之说，魏始以八议入律。自魏、晋、宋、齐、梁、陈、北魏、北齐、北周直至隋、唐、宋、明，皆载于律，到了清代才不复引用。《礼记·王制》：“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之。”儒家自来主张亲亲，重视尊卑、长幼、亲疏之别。晋律“竣礼教之防，准五服以制罪”，开后代依服制定罪之先河。北魏定犯罪留养祖父母、父母之条。为了体现刑不上大夫的精神，又有以官爵当刑的规定。留养之法为历代所遵行，官当亦为隋、唐、宋所沿用。《周礼》不孝为乡八刑之一；《孝经》云：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”北齐列不孝为重罪十条之一，犯者不在八议论赎之限。隋采用，并置十恶条，自唐迄清皆沿用。北周完全模仿《周礼》，法律全盘礼化。但因《周礼》不合实情，不能适应当时环境，所以隋承袭北齐律，兼采魏、晋刑典，而不采用北周之制。翻阅因袭隋律而修订的唐律，更可完整地看出有关礼的内容。除八议、官当、十恶、不孝、留养、按服制定罪等条外，还有不少条文是来源于礼的。礼，子当孝事父母，于是子孙违反教令、供养有缺成为专条，徒二年；祖父母、父母在而子孙别籍异财者徒三年；父母老疾无侍、委亲之官徒一年，并免所居官。礼，父母之丧三年，于是匿不举哀、释服从吉、冒哀求仕、居丧生子、嫁娶、兄弟别籍异财皆有罪。《大戴礼》有七出、三不去之文，于是成为法定的离婚条件，应去应留皆以礼为根据。儒家主张父为子隐，子为父隐，于是律许容隐，不要求子孙作证，更不许告祖父母、父母，告者绞。荀子云：“礼者养也”，《礼记》云：“礼节民心”。欲望的满足，物质的享受，都区别贵贱而有所制约，详细规定于礼书中。唐律于是规定营造舍宅、车服、器物及坟茔石兽之属于令有违者杖一百，并令改正。以上种种规定，都足以说明礼在法律上的重要性。故《四库全书总目提要》云：“唐律一准乎礼。”以礼入法的过程亦即法的儒家化过程。始自魏、晋，历南北朝至隋、唐而集其大成。《宋刑统》沿用唐律，明、清律亦深受唐律影响，除官当外，上述有关礼的规定大体保留在法典中，只是处分有所不同而已。

以礼入法，是中国法律发展史上一件大事，法律因此发生了重大的深远的变化，礼成为法律的重要组成部分。形成了法律为礼教所支配的局面。古人所谓“明刑弼教”，实质上即以法律制裁的力量来维持礼，加强礼的合法性和强制性。礼认为对的，就是法认为合法的；礼所不容许的，也就是法所禁为、所制裁的。诚如东汉廷尉陈宠疏中所云：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”；明丘濬《大学衍义补》云：“人心违于礼义，然后入于刑法”。礼与法的关系极为密切，这是中国封建法律的主要特征和基本精神。

二、服制

中国封建社会以丧服规定亲属的范围、指示亲等，即亲属关系亲疏远近的制度。它是封建法律的重要组成部分，是封建统治阶级用以调整民事法律关系并用做刑事法律上判罪定刑的一个标准。

（一）五服

中国封建社会是由父系家族组成的社会，以父宗为重。其亲属范围包括自高祖以下的男系后裔及其配偶，即自高祖至玄孙的九个世代，通常称为本宗九族；在此范围内的亲属，包括直系亲属和旁系亲属，为有服亲属，死为服丧。亲者服重，疏者服轻，依次递减，《礼记·丧服小记》所谓“上杀、下杀、旁杀”即此意。服制按服丧期限及丧服粗细的不同，分为五种，即所谓五服：（1）斩衰三年，用极粗生麻布为丧服，不缝衣旁及下边。（2）齐衰，用次等粗生麻布，缝衣旁及下边。按服丧期限长短，齐衰又分齐衰三年、齐衰杖期（一年）、齐衰不杖期（不执杖，一年）、齐衰五月和齐衰三月五等。（3）大功九月，用粗熟布为丧服。（4）小功五月，用稍粗熟布为丧服。（5）缌麻三月，用稍细熟布为丧服。缌麻是最轻的服，表示边缘亲属。五服之外，同五世祖的亲属为袒免亲，袒是露左臂，免是用布从项中向前交于额上，又后绕于髻。宋人车垓说此仪久废，当时人的袒免丧服是白阑缟巾；明、清时，素服，以尺布缠头；同六世祖的亲属便是无服亲了。故《礼记·大传》云：“四世而缌，服之穷也，五世袒免，杀同姓也，六世亲属竭矣。”

中国封建社会是由父系家族组成的社会，以父宗为重。其亲属范围包括自高祖以下的男系后裔及其配偶，即自高祖至玄孙的九个世代，通常称为本宗九族。

《仪礼·丧服》章所载亲属间各种服制被后世奉为权威性的准则，历代遵行，但也有所变通。

1.斩衰三年

古礼为父斩衰三年，父在，为母齐衰杖期，父卒，为母齐衰三年。唐高宗上元元年（674年），武后请父在为母终三年服，虽下诏依行，当时并未实行。武后即帝位后，垂拱（685~688年）中始著为定格。玄宗开元七年（719年）经群臣集议，恢复旧制。开元二十年（732年）改修五礼，又依上元敕为母齐衰三年。宋、元沿用。明太祖以父母之恩相同，而低昂如此，甚为不情，洪武七年（1374年）立为定制，子为父母皆斩衰三年。清制同。古礼媳为舅姑齐衰不杖期，后唐明宗长兴（930~933年）中改为为舅斩衰三年，为姑齐衰三年。宋、元沿用。明洪武七年改为媳为舅姑皆斩衰三年。清沿用。此外，妻为夫，妾为君（家长）皆斩衰三年。

2.齐衰

明以后无齐衰三年服。夫为妻（父母在不杖），子为出母、嫁母，齐衰杖期。古礼为庶母缌麻三月，明洪武七年改定嫡子、众子为庶母齐衰杖期，庶子为生母斩衰三年。清制同。为祖父母。伯叔父母、在室的姑、姊妹、兄弟、侄等齐衰不杖期。为曾祖父母齐衰五月。为高祖父母等齐衰三月。

3.大功九月

为堂兄弟、在室的堂姊妹、侄妇等。

4.小功五月

为伯叔祖父母、堂伯叔父母、再从兄弟、堂侄、侄孙、兄弟之妻、夫之兄弟等。按古礼兄弟之妻及夫之兄弟无服。唐魏徵请为兄弟妻及夫之兄弟服小功五月。宋以后沿用。

5.缌麻三月

为曾伯叔祖父母、堂伯叔祖父母、族伯叔父母、族兄弟、再从侄、在室的曾祖姑、堂姐姑及族姑等。

女子在室与男子同服，出嫁则为本宗降服，除祖父母及曾祖父母不降外，为其他亲属皆降服一等。为父母降为期服，为伯叔父母、兄弟及侄降为大功，为堂兄弟降为小功，为堂伯叔父母及堂侄降为缌麻。原为缌麻的亲属，如族兄弟、堂侄孙等，便无服了。为姑、姊妹侄女等在室者降一等，出嫁者又降一等。例如为堂姊妹在室者降为小功，出嫁者降为缌麻。在室降为缌麻者，例如堂侄女，出嫁便无服了。

本宗为出嫁之女亦降服一等，例如伯叔父母为侄女、侄为姑、兄弟为姊妹降为大功，堂兄弟为堂姊妹降为小功，堂伯叔父母为堂侄女、堂侄为堂姑、再从兄弟为再从姊妹皆降为缌麻。

母系的亲属为外亲，关系疏薄，仅推及一世，即上推至外祖父母，旁推至母之兄弟（舅父），母之姊妹（姨母），下推至母舅之子（舅表兄弟）及两姨之子（姨表兄弟），过此即无服，且服制极轻。《仪礼·丧服》云：“外亲之服皆缌麻也。”外祖父母以尊，姨母以名，才加至小功。舅本缌麻，唐太宗以舅与姨亲疏相似，而服纪有殊，才进为小功。外祖为外孙缌麻。姨母为姨侄小功。舅为甥本服缌麻，唐高宗显庆（656~660）中始同从母服，皆小功。舅表兄弟和姨表兄弟皆缌麻。

姑母虽属于本宗，但女子出嫁便加入夫宗，为本宗降服，本宗亦为出嫁之女降服，所以为姑在室不杖期，出嫁大功。姑之子（姑表兄弟）亦属外亲，服只缌麻。

妻亲之中有服者仅限于岳父母及婿，皆服缌麻。妻的其他亲属，如妻的祖父母、伯叔父、姑、兄弟、子女及侄均无服。

（二）服制与法制

服制原属于礼的范围，详载于《仪礼》及后代的官私礼书和会典等中，但在中国古代习惯法和成文法上占有极为重要的地位。

1.服制与民法

服制是调整亲属间民事法律关系的依据。无子立嗣习惯上是择立同宗有服近亲。清条例对于应继次序有明确的规定：“无子者许令同宗昭穆（父曰昭，子曰穆，意指辈分）相当之侄承继，先尽同父周亲（即期亲），次及大功、小功、缌麻，如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。”民间习惯和历代法律都承认直系尊亲属对子女的主婚权。明令及清条例明文规定：“嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱无者，从余亲主婚。”由于直系尊亲属为当然主婚人，子女不得违抗他们的意志，而其余亲属则无绝对支配权。唐、宋、明、清律都区别祖父母、父母、期亲尊长，及大功以下余亲主婚的不同责任：嫁娶违律罪或独坐主婚；或主婚为首，男女当事人为从；或事由主婚，主婚为首，男女为从；事由男女，男女为首，主婚为从。唐、宋、明、清律禁娶同宗亲属的妻子，违者离异，并按服制定罪，关系愈亲则处分愈重，娶大功以上亲属的妻子便以奸论。

2.服制与刑法

在儒家思想的影响下，中国法律以纲常名教为重，极端重视名分，关于亲属间的侵犯、伤害行为，处分不同常人，不适用一般条文，而是根据亲疏和尊卑长幼之序，制定了一系列特殊规定。尊长杀伤卑幼，关系愈亲则定罪愈轻，反之，卑幼杀伤尊长，关系愈亲则处分愈重。奸非罪不论尊卑长幼，关系愈亲则处分愈重。亲属间的盗窃罪亦不同凡人，减等治罪，关系愈亲则罪刑愈轻，关系愈疏则罪刑愈重。治罪轻重既以亲疏尊卑长幼为准，服制就成为裁定罪刑的标准之一。早在晋代即按服制定罪。唐、宋、元、明、清各代法律皆沿用此原则，按祖父母、父母、子孙、期亲、大功亲、小功亲、缌麻亲种种不同身份，区别罪刑，详细规定于条文中。《元典章》有丧服图六。明、清两代将丧服图列入法典卷首，凡八图：丧服总图、本宗九族五服正服图、妻为夫族服图、妾为家长族服图、出嫁女为本宗降服图、外亲服图、妻亲服图及三父八母服图。图后又有《服制》一卷，按五服分门别类，将持服的亲属一一列举，反映出法律极端重视服制。明王肯堂笺释云：“律首载丧服者，所以明服制之轻重，使定罪者由此为应加应减之准也。”可见服制与刑法的关系非常密切。在古人心目中，亲属间有犯，按服制定罪，恰如其分，便是罚当其罪，罪名与服制有出入，便是刑罚不中。元龚端礼《五服图解》云：“欲正刑名，先明服纪。服纪正则刑罚正，服纪不正，则刑罚不中矣。”清代有人根据问案经验，著有《审理杂案》（作者佚名），书中指出审理有关亲属的案件，首先须问明是何称呼，是何服制。有时服制不确定，问官便无从判罪。清同治十年（1871年）有一摔伤兼祧父妾致死的案件，因服制无兼祧子为兼祧父妾服丧的规定，刑律亦无殴死兼祧父妾如何治罪的明文，刑部无从定罪，后经礼部议定服制，为兼祧庶母服小功，始能判罪。这个案例也说明重视服制为中国封建法制的一个显著特征。

中国封建法律原则上虽按服制定罪，但也有例外。按服制为祖父母止服齐衰杖期，但祖父母殴杀，故杀子孙的刑事责任与父母相同，孙殴骂谋杀祖父母也与子殴骂谋杀父母同罪。所以唐以后法律有殴骂谋杀祖父母、父母条。

外祖父母服止小功，但因服轻义重，在刑法上与本宗期亲尊长（伯叔父母、姑）同论。唐、宋、明、清律：外孙詈骂、殴杀、谋杀外祖父母，按侄犯伯叔父母、姑治罪，外祖父母殴杀外孙，则与伯叔父母、姑殴杀侄同罪。因外祖父母服止小功，所以上述有关期亲尊长各条条文内，都将“外祖父母”字样明确列出。

3.礼与法

服制在中国古代法律上的重要性不仅说明古代法律极端重视家族，重视伦常，也可看出礼、法二者关系密切，即以法律制裁来维持礼教。明太祖制定明律时就说“此书首列二刑图，次列八礼图者，重礼也。”