2017年6月7日晚，由北京大学人文社会科学研究院（以下简称“文研院”）主办的“北大文研论坛”第四十一期在北京大学静园二院举行，论坛以“科技进步与中国的刑法革命”为主题。引言人中国海洋大学法政学院桑本谦教授作主题报告；文研院学术委员、北京大学法学院朱苏力教授主持论坛；北京大学法学院车浩副教授、侯猛副教授参与讨论。

桑本谦教授向大家报告了他在科技进步与中国刑法的近现代变革之关系方面的研究成果。桑本谦首先以热门美剧《权力的游戏》为引子，剧集中的维斯特洛大陆是一个丛林化的社会，生存于其中的人相比现代人更为残忍，其间的刑事法制也更为残酷。但作为观众却往往能够同情式地理解这些现象，例如在全剧一开始，艾德·史塔克便未经审判处死了一名逃兵，且事后证明这是个“冤案”，但这丝毫不影响观众仍然视其为值得尊敬的英雄。带着对这一现象的思考，桑本谦引出了本场报告的核心观点：法律制度为物质经济因素所规定，而经济增长又取决于科技进步。伴随着科技进步和经济发展，总是会面临制度的重新调整和选择，但这种选择并非基于某种特定道德观念的道德选择，而是受制于物质、经济、社会的约束因素的策略性选择。

在这一核心观点的观照下，桑本谦接下来阐释了他对近代中国刑法革命的因果关系的观点。他首先批评了那种认为是“启蒙”观念导致了近代中国的刑法革命的理论或因果解释。因为许多一直被学界普遍宣称为现代刑事法律制度的基本原则，作为一些法制理想，都曾在中国古代的诸多典籍中详细表述过，某些观念远在启蒙运动之前就已深入人心。因此这些刑法原则从未在漫长的古代历史中变成现实，应该不只是观念落后的问题，而更可能是因为古代社会缺乏支撑这些理想和原则的物质力量。

桑本谦分析的第一个具体问题是罪刑法定原则和疑罪从无原则。上述观念在古代中国就已经出现，甚至被视为法制理想。但古今刑事法制都面临着同样的两难困境或两种错误：严格遵循罪刑法定和疑罪从无原则，会导致“纵案”，即使得某些应受惩罚的罪犯逃脱惩罚；但放弃罪刑法定和疑罪从无原则，又会导致罪刑擅断和“冤案”。现代刑法确认罪刑法定原则，意味着在立法者看来，前一种错误成本会小于后一种错误成本。但在立法技术十分落后的古代社会，若疏纵太多，就会侵蚀刑罚的威慑效果，其危害之大可能不亚于扩大解释和类推定罪所导致的司法误判。桑本谦认为，事实上只有当立法者对其立法技术和立法知识高度自信的时候，罪刑法定原则才可能被真正确立，但古代社会显然并不具备作为立法技术之支撑的高度发达的信息技术。另一方面，普法宣传在技术手段上的天壤之别是导致这种古今差异的另一个重要因素。

接下来，桑本谦分析了暴力资源和财政资源对刑法控制范围的影响。首先，这种影响体现在，严格意义上的罪刑法定，隐含着一个很容易被忽略的社会目的：国家可以堂而皇之地通过放纵某些有害行为来缩小国家责任并减轻财政负担；其次，随着科技进步和经济发展，国家财政实力空前雄厚，为刑法控制领域的持续扩张提供了物质和技术上的稳定支撑；再次，民刑关系从古代的民刑一体演变为现代的民刑分界，也遵循着同样的逻辑，现代社会之所以确立民刑分界，恰恰是为了最大程度地发挥私人社会控制和国家社会控制两者的比较优势，从而最大程度的降低社会成本。

随后，桑本谦分析了酷刑盛行和消失背后的原因。他认为，较之现代社会的刑罚，古代刑罚从整体上就相对严酷，这一方面是因为社会的普遍贫困导致犯罪和流亡的机会成本很低，另一方面是因为薄弱的警力会使罪犯逃脱惩罚的概率很高。对于潜在罪犯来说，刑法的威慑效果相当于惩罚概率和惩罚严厉程度的乘积。但在惩罚概率较低的情况下，惟有提高惩罚的严厉程度才能使刑罚的威慑效果保持稳定。而在刑罚整体上趋于严厉的条件下，为了保持刑罚在对付叛逆所必需的“边际威慑”，客观上就需要酷刑或株连。现代刑法之所以能够禁止株连和酷刑，在很大程度上，是因为军事科技的发展使得政府军队在武器装备和作战技术上获得相对于反政府武装的代差优势——其中机械化部队的出现是一个转折点——并因此基本化解了反叛的风险。国家在军事上的自信度越高，其对酷刑的依赖就越小。桑本谦还提出，汉文帝时期废除肉刑，与当时骑兵建制的出现，存在着同样的逻辑关系。另一方面，近现代中国刑法的轻刑化趋势在很大程度上要归功于科技强警。科学技术的发展和在刑事领域的应用，使得预防和预警犯罪机制得以建立，破案率得到提高。而前者可以减少犯罪的数量，后者可以强化刑罚的威慑，因为在破案率显著提高的条件下，较轻的惩罚也可以创造足够的威慑。而在侦破技术十分落后的中国古代，由于破案率低下，加之犯罪的机会成本很低，统治者就只能依靠严刑峻罚来控制犯罪的数量，同时通过否认隐私权以及设定刑事连带责任来维持替代性的犯罪预警机制。

中国海洋大学法政学院桑本谦教授

引言人的发言结束后，论坛进入自由讨论环节。论坛主持人朱苏力对桑本谦的研究方法表示赞赏，他认为，桑本谦的研究将理论的逻辑推到了最极致、最边缘的地步，且有助于突破法学界主流的局限于现有法律制度和道德原则的思考模式，而唯有如此，才能够应对未来的科技、经济和社会发展带来的新问题。

车浩认为桑本谦的研究视野开阔、论证大胆、极具想象力。车浩表示虽然在个性上十分欣赏这种研究风格，但从严肃的学术研究的角度来看，他认为桑本谦的研究存在着以下三个方法论上的困境：第一，这一研究的主题是对中国刑法古今演变的历史回溯，但不同于历史学者的小心论证，桑本谦的研究信息量极大，同时提出了非常强的因果判断，但在史料和证据方面却较为薄弱；第二，即便退一步，认为其采取的并非史学研究方法，而是法律经济学和理性选择的研究进路，也仍然存在问题，因为桑本谦是根据已经发生了的制度选择的后果，用一套抽象的逻辑去推论当时的选择本身就是理性的，而并没有回到具体的历史语境去考察种种选择是否真的是理性的，以及这种理性的内容又是怎样的；第三，桑本谦提供了一套独立于道德观念的关于法律制度演变的因果解释，但现实往往是多因一果的，只考虑物质经济这一方面的因素，并不能回应社会科学界关于制度演变之因果关系与之竞争的其他理论。

侯猛则向引言人提出了几个疑问和质疑。首先，为何中国第一部近代刑法《大清新刑律》在1910年颁布？为何新中国第一部刑法典在1979年颁布？仅仅从科技进步和经济发展出发，似乎不能很好地解释其间的因果关系；其次，既然刑法的变迁是科技进步所推动的，为何新刑法制定后的宣传，往往还是会强调人权观念的进步是推动刑法进步的原因之一？其三，根据福柯的理论，现代社会中酷刑虽然减少甚至消失了，但国家对罪犯的控制程度反而是增强了，因此，酷刑的逐渐消失，不仅仅是科技进步的结果，国家控制和规训技术的发展也是原因之一。侯猛虽然指出桑本谦的研究只强调了片面的因素，但同时也承认，唯有片面才能深刻。

最后，桑本谦简单回应了几位讨论人的评论、批评和质疑。对于车浩对其方法论的批评，桑本谦指出，自己的研究仅仅是提供因果关系解释，而并非验证因果关系；同时，他表示自己在制度演变这一问题上，并不认为物质技术是唯一的决定性因素，他认为物质技术和观念实际上往往是互动和竞争的关系；但另一方面，他也预测，随着人工智能等科学技术的发展，物质技术很有可能在将来成为决定性的因素。针对侯猛的问题，桑本谦指出，如果把观察的时间单元局限于一两年，许多刑法变革事例背后的因果关系确实难以浮现出来，但一旦将观察的时间单元拉长，就能够看出总体的因果关系；对于为何宣传时仍强调道德观念进步的问题，桑本谦指出主要是不同利益群体争功的结果；同时，他认为自己的解释与福柯的刑罚理论并不冲突，控制技术的发展同样建立在科技进步和经济发展的基础之上。